Ministerio de Trabajo y Economía SocialMinisterio de Trabajo y Economía Social

13.3. Garantía del salario

Los salarios de los trabajadores no satisfechos por los empresarios gozarán de preferencias sobre otros créditos adeudados por la empresa.

13.3.1. Preferencias de los créditos salariales

  • Los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque este se encuentre garantizado por prenda o hipoteca.
  • Los créditos salariales tienen preferencia sobre cualquier otro crédito, respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario.
  • Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del Salario Mínimo Interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que estos, con arreglo a la ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del Salario Mínimo.
  • El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos.
  • Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los correspondientes créditos concurran con otro u otros sobre bienes de aquél. En caso de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal sobre clasificación de créditos, ejecuciones y apremios.

13.3.2. El Fondo de Garantía Salarial O.A. (FOGASA)

¿Qué es?

Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social  a través de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines que garantiza a los trabajadores la percepción de salarios, así como las indemnizaciones por despido o extinción de la relación laboral, pendientes de pago a causa de la declaración judicial de insolvencia o concurso del empresario.

13.3.2.1. Retribuciones e indemnizaciones de responsabilidad subsidiaria, en caso de insolvencia o concurso del empresario

Salarios

  • La cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan.
  • La cantidad máxima a abonar por el FOGASA es la que resulta de multiplicar el doble del Salario Mínimo Interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días pendientes de pago, con un máximo de ciento veinte días. Si el salario real día del trabajador, incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias, fuese inferior al doble del SMI, se tomaría este valor y se multiplicaría por el número de días de salario que la empresa adeude al trabajador, con el máximo de ciento veinte días.

Indemnizaciones

  • Abono a los trabajadores de las indemnizaciones reconocidas en Sentencia, Auto, Acto de Conciliación Judicial o Resolución administrativa del periodo de consultas y comunicación escrita del despido al trabajador en despidos colectivos, a causa de despido (improcedente o nulo) o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51, 52, 40.1 y 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 y siguientes del R.D. Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan.
  • El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el FOGASA para los casos de despido o extinción de los contratos por voluntad del trabajador mediando causa justa, (art. 50 del Estatuto de los Trabajadores) y por despido improcedente (art. 56 del Estatuto de los Trabajadores) se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad.
  • El importe de la indemnización, para el caso de extinción colectiva de la relación laboral, o por movilidad geográfica será de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad.
  • El importe de la indemnización, para el caso de extinción de la relación laboral por modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art 41.3 del ET, será de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de nueve mensualidades.
  • Para los supuestos de indemnización por finalización de contrato temporal, referidos a los contratos de trabajo celebrados a partir del 1 de enero de 2015, dicha indemnización será de doce días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad.
  • La cantidad máxima a abonar es una anualidad, excepto en el supuesto del artículo 41.3 de esta norma que el límite máximo sería de nueve mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del Salario Mínimo Interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
13.3.2.2. Indemnizaciones por responsabilidad directa, sin necesidad de declaración judicial de insolvencia o concurso del empresario

Supuestos y alcance de la responsabilidad en extinciones de contrato de trabajo producidos por causa de fuerza mayor, con o sin exoneración del empresario.

  • La existencia de fuerza mayor como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme establece el art. 51.7 del Estatuto de los Trabajadores.
  • La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados sea satisfecha por el FOGASA, sin perjuicio del derecho de este a resarcirse del empresario. El importe de la indemnización ascenderá a veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad.

Indemnizaciones excluidas del ámbito de protección de FOGASA

  • Se excluyen del ámbito de protección del FOGASA los pluses de carácter extrasalarial, como por ejemplo los pluses de distancia, transporte, vestuario, quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, dietas, interés por mora, complemento de desempleo, complementos de Incapacidad Temporal, indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, preaviso y cualquier otro que tenga naturaleza indemnizatoria, y, en general, cualquier concepto retributivo que no tenga su origen en la relación laboral.

Protección de situaciones transnacionales

El Fondo de Garantía Salarial  O.A. dispensará protección en relación con los créditos impagados de los trabajadores que ejerzan o hayan ejercido habitualmente su trabajo en España cuando pertenezcan a una empresa con actividad en el territorio de al menos dos Estados miembros de la Unión Europea, uno de los cuales sea España, y concurran, conjuntamente, las siguientes circunstancias:

  • Que se haya solicitado la apertura de un procedimiento colectivo basado en la insolvencia del empresario en un Estado miembro distinto de España, previsto por sus disposiciones legales y administrativas, que implique el desapoderamiento parcial o total del empresario y el nombramiento de un síndico o persona que ejerza una función similar.
  • Que se acredite que la autoridad competente, en virtud de dichas disposiciones, ha decidido la apertura del procedimiento; o bien que ha comprobado el cierre definitivo de la empresa o del centro de trabajo del empresario, así como la insuficiencia del activo disponible para justificar la apertura del procedimiento.
  • En el supuesto de procedimiento concursal solicitado en España en relación con una empresa con actividad en el territorio de al menos otro Estado miembro de la Unión Europea, además de España, el Fondo de Garantía Salarial estará obligado a proporcionar información a la institución de garantía del Estado en cuyo territorio los trabajadores de la empresa en estado de insolvencia hayan ejercido o ejerzan habitualmente su trabajo, en particular, poniendo en su conocimiento los créditos pendientes de pago de los trabajadores, así como los satisfechos por el propio Fondo.

    Asimismo, el Fondo de Garantía Salarial O.A. prestará a la institución de garantía competente la colaboración que le sea requerida en relación con su intervención en el procedimiento y con el reembolso de las cantidades abonadas a los trabajadores.

¿Cómo se financia?

  • Con las cotizaciones que por esta contingencia efectúan las empresas tanto públicas como privadas que dan ocupación a trabajadores por cuenta ajena.
    La base de cotización es la misma que se establece para el cálculo de la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el sistema de la Seguridad Social (ver apart. 28.6). El tipo que se aplica a la base de cotización se regula anualmente. Para el año 2021 es del 0,20 por 100, a cargo exclusivamente de la empresa. El ingreso de esta cotización se efectúa por la empresa conjuntamente con las restantes cuotas que correspondan.
    El tipo de cotización podrá revisarse por el Gobierno, en función de las necesidades del Fondo.
  • Con las cantidades obtenidas por derecho de subrogación en las prestaciones satisfechas a los trabajadores frente a la empresa deudora.
  • Con las Rentas y fruto de su patrimonio o del Patrimonio de las Administraciones Públicas adscrito al Fondo.
  • La venta de publicaciones.
  • Las consignaciones o transferencias que puedan fijarse en las leyes de Presupuestos Generales del Estado.
  • Con otros ingresos previstos en las leyes.

Beneficiarios

Los trabajadores vinculados por relación laboral por cuenta ajena.

Están excluidos:

  • Los socios de cooperativas de trabajo asociado o de explotación agraria de la tierra., los trabajadores al servicio del hogar familiar,
  • Las personas que realicen trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo
  • Las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma.
  • Los transportistas que tengan autorización administrativa para transporte, y sean propietarios de vehículos comerciales de servicio público.
  • Los becarios que participen en programas de formación financiados por entidades u organismos públicos o privados que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, incluyan la realización de prácticas, están incluidos como asimilados a trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General con exclusión de la obligación de cotizar.
  • Los trabajadores autónomos y trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre el contrato de trabajo y sobre la relación laboral se regularán exclusivamente por la Ley del Estado miembro aplicable al contrato de trabajo, sin perjuicio de lo establecido con eficacia supletoria en le artículo 10.6 del Código Civil, sobre obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

Tramitación

  • El procedimiento de solicitud de prestaciones al Fondo de Garantía Salarial podrá iniciarse de oficio, por acuerdo de la Secretaría General o de la Unidad Administrativa periférica correspondiente, o a instancia de los interesados o de sus apoderados
  • Las solicitudes se presentarán según lo establecido en el art. 16 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el modelo oficial normalizado aprobado por Resolución de 11 de noviembre de 2020 , de la Secretaría General del Fondo de Garantía Salarial O.A., por la que se aprueba el  modelo de solicitud de prestaciones, establecidas en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
  • En el expediente administrativo deberá constar la siguiente documentación general: 
    • La acreditación de identidad del solicitante, y, en su caso, del representante, debiendo acreditar su Número de Identificación Fiscal.
    • Prestación por Salarios: Acto de Conciliación, certificado de la administración concursal o Sentencia del Juzgado de lo Social.
    • Prestación por Indemnización: Sentencia, Auto, Acta de conciliación judicial o Acta final del periodo de consultas y comunicación escrita del despido al trabajador en despidos colectivos. En este último supuesto deberá ser acompañada del título donde se cuantifiquen las indemnizaciones.
  • Documento que acredite la situación de insolvencia legal del empresario:
    • En caso de ejecución en el procedimiento laboral:
      • Decreto de insolvencia del Juzgado de lo Social.
    • En caso de procedimiento concursal:
      • Auto de declaración del concurso, del Juzgado Mercantil.
      • Por causa de fuerza mayor: resolución de la autoridad laboral que constate la causa de fuerza mayor y declare la exoneración total o parcial del empresario.
      • Certificación de reconocimiento de los créditos en el procedimiento concursal emitida por la administración concursal.

Plazo de solicitud

Un año contado desde la fecha del Acta de Conciliación, Sentencia, Auto o Resolución de la Autoridad Laboral o Resolución judicial complementaria en la que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.

Dicho plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento de los créditos en el procedimiento concursal, así como por las demás formas admitidas en Derecho.

En los casos de responsabilidad directa, por causa de fuerza mayor, un año desde la fecha de la resolución de la autoridad laboral que constate la existencia de causa mayor.

Lugar de presentación

  • Si el procedimiento se iniciase a instancia de los interesados, la solicitud debidamente formalizada se podrá presentar presencialmente en la Unidad Administrativa del Fondo de Garantía Salarial O.A. de la provincia  donde se encuentre el centro de trabajo, en cualquiera de las Unidades Administrativas Provinciales, o donde tenga su sede el juzgado mercantil que tramite el procedimiento concursal, o en cualquiera de los registros a los que se refiere el art. 16 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. En el caso de solicitudes que se cursen en el extranjero, podrán hacerlo en la representación diplomática o consular española. 
  • Asimismo podrá presentarse a través del Registro Electrónica del FOGASA: https://sede.fogasa.mites.gob.es teniendo en cuenta lo establecido en el art. 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. 

Abono de la prestación

Tramitada la solicitud por el procedimiento previsto en el R.D. 505/1985, de 6 de marzo, la Secretaria General del FOGASA dictará resolución en el plazo máximo de tres meses, notificándose al interesado o a su representante;  en el domicilio designado en la misma o en la dirección electrónica habilitada que proceda;  y, de ser estimatoria, se cursa la orden de pago a la entidad financiera colaboradora, que efectuará el pago por transferencia bancaria a la cuenta con código IBAN consignada en el impreso de solicitud.

Contra la Resolución administrativa cabe interponer demanda ante el Juzgado de lo Social competente en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación.

Subrogación

Efectuado el pago de la prestación, el FOGASA se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a la empresa deudora, manteniendo los privilegios salariales que correspondan a los créditos laborales abonados en la legislación laboral, concursal y civil.

Acuerdo de devolución de cantidades

El Fondo de Garantía Salarial O.A. podrá celebrar con las empresas acuerdos de devolución de cantidades abonadas a los trabajadores, en la forma, plazos y garantías que se establecen en la Orden de 20 de agosto de 1985.